Talleres, Peluquerias, Personal a domicilio, Spa y transportes privados (por mencionar algunos) y LA TERCERIZACIÓN LABORAL.

Buen día:

Una de la consulta más frecuente, de los dueños de talleres mecánicos, peluquerías, spa, costureras, líneas de transporte privados, personas que contratan personal para actividades domesticas, es acerca de que es la tercerización. Para nadie es una mentira que la costumbre de estos sectores es trabajar “Por porcentaje” es decir en cada trabajo una parte directa del pago pertenece a quien lo hizo, SIN NINGÚN OTRO BENEFICIO, a la pregunta ¿Pero contrátalo y págale su salario más beneficios laborales? La mayoría por no decir todos responden lo mismo “Esa gente está acostumbrada a cobrar a diario o semanal su plata, la cual es mucho mayor a un quince o ultimo” A demás para mi es mejor pagarle así, me cuesta menos, y por ende gano más.

Ciertamente todo lo que dicen los patronos es cierto, los trabajadores de estos sectores no comprenden que cualquier pago que reciban mensual debe multiplicarse por un factor mínimo de 16 meses (12 de salarios, 01 de vacaciones y bono vacacional, 2 de prestaciones y 01 mínimo de utilidades) recalco mínimo porque si la relación termina por despido, mas el beneficio de alimentación, los bonos nocturnos, etc. (para fiscales de pago mutuo) que  incrementan este factor algebraico de costos.

Igualmente los trabajadores de estos sectores no comprenden que la ley quiere es proteger su salud, darle un beneficio de seguridad social (financiado por él, el estado y su patrono) garantizarle su vida, y por ende la calidad de esta, porque aunque ganan más plata, también gastan más tiempo de sus existencias para producir dinero, dejando de invertir en educación, diversión, salud y familia.

Cierto o falso de que el trabajador lo que quiere es más dinero sin importante la consecuencia, es el PATRONO quien no está a derecho al permitirlo y es quien será victima de sanciones, multas, cierres e intereses por no cumplir con sus deberes formales laborales.

Dicho esto repasemos que nos señala la norma al respecto, articulo 94 CBRV (Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela):

La ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

Como se lee el fraude laboral es una falta de rango constitucional al igual que la responsabilidad objetiva y solidaría de las personas (naturales o jurídicas) involucradas.

Igualmente la LOTTT (Ley Orgánica para el Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras) es bien precisa en definir:

Tercerización:

Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley.

El artículo es muy claro el fraude es ilegal y las personas involucradas serán responsables solidarias de las consecuencias de los mismos.

Prohibición de tercerización:

Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:

1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.

2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.

3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.

4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.

5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo.

Si prestan atención a las líneas ennegrecidas, podrán concluir que si una obra es recurrente, medular del proceso productivo del patrono y la no ejecución de la misma afectaría su efectividad, quien la realice es su trabajador, sea cual sea la forma como se pacte el contrato (como persona natural o jurídica) y así sea que el patrono funde otra compañía para intermediar, o lo lleve al derecho civil o mercantil, es decir SEÑOR PATRONO no simule que no es su trabajador si todo indica que si lo es.

Pero si aun usted duda de cómo se determina la conexión puede leer el siguiente artículo de la LOTTT:

Obra inherente o conexa

Artículo 50. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el o la contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores contratados y trabajadoras contratadas por subcontratistas, aun en el caso de que él o la contratista no esté autorizado o autorizada para subcontratar; y los trabajadores o trabajadoras referidos o referidas gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados y trabajadoras empleadas en la obra o servicio.

Cuando un (o una) contratista realice habitualmente obras o servicios para una entidad de trabajo en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la entidad de trabajo que se beneficie con ella.

Si se determina que la contratación de obras o servicios inherentes o conexos sirve al propósito de simular la relación laboral y cometer fraude a esta Ley, se considerará tercerización.

Finalmente nuestro legislador dio un plazo bien preciso para que los sectores que por antonomasia se dedican a actividades como las que introduje en el encabezado, resuelvan el asunto y se pongan a derecho.

LOTTT: Disposiciones Transitorias:

Primera. En un lapso no mayor de tres años a partir de la promulgación de ésta Ley, los patronos y patronas incursos en la norma que prohíbe la tercerización, se ajustarán a ella, y se incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal los trabajadores y trabajadoras tercerizados. Durante dicho lapso y hasta tanto sean incorporados efectivamente a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal, los trabajadores y trabajadoras objeto de tercerización gozarán de inamovilidad laboral, y disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores y trabajadoras contratados directamente por el patrono o patrona beneficiario de sus servicios. (…)

Dicho todo lo anterior mi amigo lector, mi mejor recomendación es:

1.- Convoque a todos sus trabajadores (a destajos, comisiones, trabajos o todas las jergas que se le suele dar a la tercerización) y repase junto a su asesor legal estos aspectos, no invente, entre a derecho.

2.- Si el trabajador no acepta la ley proceda a dar por terminada la relación e indiquele que renuncie (y calcule sus prestaciones y beneficios laborales)

3.- Si acepta procedan a fijar, contrato ajustado a la LOTTT, beneficios y firmen, así la relación comenzará sanamente.

4.- Elimine de su mente hacer un contrato de disfraz, bajo la escusa "Yo a esa muchacho (a) lo conozco desde hace año, ese no me va a echar una vaina" En derecho ya mi capacidad de asombro la perdi.

No me despido sin antes RECALCARLE SEÑOR PATRONO, si usted acepta que la relación laboral continúe de manera accidental y fuera del marco legal ES USTED QUIEN ESTA EXPUESTO A RIESGO FINANCIERO Y LEGAL, no el trabajador, porque la ley consagra que el trabajador puede reclamar hasta 10 años de terminada la relación, es naturaleza humana pedir cuando estamos necesitados como ovejas, pero cuando reclamamos lo hacemos como lobos.

Simples palabras para un tema complejo.

SS